目錄

1. 什么是商業(yè)外觀
2. 商業(yè)外觀的基本特征
3. 商業(yè)外觀受法律保護(hù)的條件

商業(yè)外觀(Trade Dress)

什么是商業(yè)外觀

　　商業(yè)外觀包括產(chǎn)品的外形或者外形、產(chǎn)品的包裝、在產(chǎn)品或其包裝上使用的顏色或者設(shè)計(jì)、所使用的顏色與其他因素的組合，甚至營(yíng)銷技巧等。

　　商業(yè)外觀包括產(chǎn)品包裝和產(chǎn)品外形。美國(guó)的商標(biāo)法沒(méi)有條文明確規(guī)定要區(qū)別對(duì)待產(chǎn)品包裝和產(chǎn)品外形，不過(guò)根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦法院的判例，產(chǎn)品包裝和產(chǎn)品外形雖然都可能受到法律保護(hù)的，但其條件并不完全相同。一般而言，產(chǎn)品外形商業(yè)外觀所受保護(hù)的條件要比產(chǎn)品包裝商業(yè)外觀受到保護(hù)的條件更為嚴(yán)格。然而，迄今為止，仍未有任何判例給出了區(qū)分產(chǎn)品包裝和產(chǎn)品外形的明確的、可操作的標(biāo)準(zhǔn)或方法。

商業(yè)外觀的基本特征

　　（一）整體性。商業(yè)外觀是被作為一個(gè)整體看待的，是對(duì)商品外形的整體印象，而不是孤立地看待和保護(hù)其中的每一項(xiàng)特征。商業(yè)外觀之所以作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)類型，乃是與傳統(tǒng)的文字和圖形標(biāo)識(shí)相對(duì)應(yīng)的，即傳統(tǒng)的文字和圖形更多的是區(qū)分商品或服務(wù)的純粹識(shí)別性標(biāo)識(shí)（或者說(shuō)本來(lái)就是為了發(fā)揮識(shí)別作用的），而商業(yè)外觀則是整體的外形、設(shè)計(jì)圖案和（或）產(chǎn)品包裝的顏色具有了識(shí)別性（可能本來(lái)是為了美觀、裝飾等而又有了識(shí)別性）。當(dāng)然，該整體形象通常都是由各個(gè)部分特征（構(gòu)成要素）構(gòu)成的，只不過(guò)在衡量其法律意義（如能否作為保護(hù)客體以及如何進(jìn)行保護(hù)）時(shí)是從整體上進(jìn)行考慮，也即只有其整體形象才具有商業(yè)外觀保護(hù)上的法律意義。

　?。ǘ┆?dú)立性。盡管商業(yè)外觀可以成為專利、商標(biāo)或者版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，但將其作為一類非凡的客體單獨(dú)拿出來(lái)進(jìn)行保護(hù)，乃是著眼于未納入專利、商標(biāo)或者版權(quán)等非凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的商業(yè)外觀。在通常情況下，正是這類商業(yè)外觀的保護(hù)才更具有意義。因?yàn)?，假如能夠納入專利、商標(biāo)或者版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，再去單獨(dú)研究它已沒(méi)有太大的意義，而只是在未納入這些非凡保護(hù)時(shí)，才更需要研究其保護(hù)途徑和保護(hù)政策。筆者在此研究的也正是（或者主要是）這些商業(yè)外觀。

商業(yè)外觀受法律保護(hù)的條件

　　并不是所有的商業(yè)外觀都能得到法律的保護(hù)，根據(jù)美國(guó)商標(biāo)法和聯(lián)邦法院的判例，商業(yè)外觀只有具有顯著性，非功能性才能獲得法律保護(hù)。

　　商業(yè)外觀的顯著性也稱為識(shí)別性或區(qū)別性，是指商業(yè)外觀所具有的識(shí)別或區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的性質(zhì)或能力。

　　之所以要求商業(yè)外觀具有顯著性，原因之一在于避免因商業(yè)外觀的保護(hù)而破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的“自由模擬”的基本精神。美國(guó)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三次重述》規(guī)定： “對(duì)產(chǎn)品和包裝設(shè)計(jì)的模擬自由，只有在模擬行為可能使將來(lái)的購(gòu)買者對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源或認(rèn)可產(chǎn)生混淆時(shí)，才受商標(biāo)法的限制。對(duì)他人產(chǎn)品或包裝的模擬即使是原樣模擬，都不會(huì)產(chǎn)生混淆的危險(xiǎn)，除非所模擬的外觀設(shè)計(jì)的某些方面被視為特定的來(lái)源標(biāo)識(shí)。因此，除非根據(jù)第13條其特征是顯著的，否則不能作為商標(biāo)受到保護(hù)……目的是避免損害謹(jǐn)慎制定的按照聯(lián)邦專利法和版權(quán)法保護(hù)實(shí)用性和裝飾性產(chǎn)品設(shè)計(jì)的法律制度?！?

　　（1）內(nèi)在顯著性。

　　(1)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否是“普通的”外形或設(shè)計(jì)；

　　(2)該外觀設(shè)計(jì)是否是“在特定領(lǐng)域中獨(dú)特的或不平常的”；

　　(3)該外觀設(shè)計(jì)是否僅僅是對(duì)特定類別的商品的裝飾的普遍接受或眾所周知的形式的改進(jìn)（refinement）；

　　(4)該外觀設(shè)計(jì)是否能產(chǎn)生區(qū)別于其上所附文字的商業(yè)印象。

　?。?）通過(guò)第二含義獲得顯著性。

　　第二含義是指通過(guò)長(zhǎng)期廣泛的使用而獲得的區(qū)別于其原有意義的含義。一個(gè)商業(yè)外觀原本是普通的，即不具有內(nèi)在顯著性，但假如通過(guò)廣泛使用或銷售，使公眾建立起該商業(yè)外觀與該商品之間的一種聯(lián)系，那么，該商業(yè)外觀就獲得了顯著性，即具有了后天顯著性。

　　(1)實(shí)際消費(fèi)者是否將該商業(yè)外觀與產(chǎn)品相聯(lián)系；

　　(2) 商業(yè)外觀的強(qiáng)度和方式（degree and manner）；

　　(3) 商業(yè)外觀是否具有排他性（exclusive）。

　　之所以答應(yīng)商業(yè)外觀通過(guò)使用獲得顯著性，是因?yàn)椴⒎撬猩虡I(yè)外觀都是一開(kāi)始就為了標(biāo)示或可以用來(lái)標(biāo)示商品的來(lái)源。顯著性是商業(yè)外觀受商標(biāo)法保護(hù)的根本要件之一，假如不答應(yīng)商業(yè)外觀通過(guò)第二含義獲得顯著性，就等于拒絕保護(hù)那些不具有內(nèi)在顯著性、但通過(guò)使用或銷售已經(jīng)獲得顯著性，并可以為公眾提供一種識(shí)別商品來(lái)源功能的商業(yè)外觀。這顯然是不符合商標(biāo)法的基本精神和宗旨的。而且，商業(yè)外觀在標(biāo)示商品來(lái)源的功能上與商標(biāo)并無(wú)二致，沒(méi)有理由答應(yīng)商標(biāo)、而禁止商業(yè)外觀通過(guò)第二含義獲得顯著性。

　　判定商業(yè)外觀是否就有顯著性，應(yīng)該從整體觀察；假如商業(yè)外觀中包含多個(gè)具體圖形、顏色等，其中一個(gè)或幾個(gè)圖案單獨(dú)不具有顯著性，不妨礙整個(gè)商業(yè)外觀具有顯著性。

　　顯著性要求源于商業(yè)外觀的商標(biāo)功能，最終目的在于防止混淆。假如商業(yè)外觀不具有顯著性，那么模擬該商業(yè)外觀就不可能產(chǎn)生混淆，因此也就不會(huì)直接損害消費(fèi)者的利益（盡管會(huì)損害在先使用人的商業(yè)信譽(yù)和市場(chǎng)的誠(chéng)信原則，最終導(dǎo)致市場(chǎng)萎縮和蕭條，危及消費(fèi)者和社會(huì)的利益）。因此，判定商業(yè)外觀是否具有顯著性，不能抽象地認(rèn)定，而必須結(jié)合具體的消費(fèi)對(duì)象和群體即相關(guān)公眾來(lái)判定。根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦法院的判例，相關(guān)公眾是指與商品或服務(wù)相關(guān)的群體，不局限于商品的直接購(gòu)買者和目標(biāo)用戶，還包括在商品開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)和流通領(lǐng)域的人。

　　功能性在商標(biāo)法中具有非凡的法律含義，與專利法中的實(shí)用性并沒(méi)有必然聯(lián)系。美國(guó)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三次重述》第十七節(jié)規(guī)定了功能性設(shè)計(jì)的原則：即假如某種設(shè)計(jì)為使用該設(shè)計(jì)的商品或服務(wù)提供了除該設(shè)計(jì)所具有的標(biāo)識(shí)來(lái)源功能之外的益處，而這種益處對(duì)于其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行有效競(jìng)爭(zhēng)非常重要，且使用其他替代設(shè)計(jì)在實(shí)際上并不可能。對(duì)該17條的評(píng)論中指出：一個(gè)產(chǎn)品包裝或產(chǎn)品設(shè)計(jì)特征并不僅僅因?yàn)樵撎卣骶哂袑?shí)用性就具有功能性。只有在特定設(shè)計(jì)提供了通過(guò)其他替代設(shè)計(jì)實(shí)際上無(wú)法獲得的益處時(shí)，才能排除該設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)。

　　一直以來(lái)，功能性是美國(guó)商標(biāo)法中最難把握的概念之一。在聯(lián)邦法院的判例中，功能性理論發(fā)展得豐富而又復(fù)雜，甚至經(jīng)常相互矛盾。不過(guò)，一般認(rèn)為，功能性可分為兩對(duì)概念，即實(shí)用功能性(utilitarian functionality)和美學(xué)功能性(aesthetic functionality)，事實(shí)功能性（de facto functionality）和法律功能性(de jure functionality)。

　?。?）事實(shí)功能性和法律功能性

　　事實(shí)功能性指的是產(chǎn)品外觀或構(gòu)造在字面層面上的實(shí)用性。 假如一個(gè)產(chǎn)品缺少某種特征就無(wú)法完成該產(chǎn)品的基本功能或達(dá)不到該產(chǎn)品的基本效果，即無(wú)法實(shí)現(xiàn)其基本目的，那么這種特征就具有事實(shí)功能性。比如說(shuō)熱水壺的把手對(duì)熱水壺來(lái)說(shuō)就是不可或缺的，假如缺少了把手，那么就不構(gòu)成完整的熱水壺了，因此把手這個(gè)特征本身就具有事實(shí)功能性。當(dāng)然，把手可以有各種不同的外形和設(shè)計(jì)，不同的把手設(shè)計(jì)都可以滿足把手的基本功能，因此特定的把手設(shè)計(jì)并不具有事實(shí)功能性。

　　法律功能性則是對(duì)于產(chǎn)品外觀或構(gòu)造不受法律（此處的“法律”特指商標(biāo)法）保護(hù)的法律結(jié)論。法律功能性意味著產(chǎn)品在該設(shè)計(jì)下能更好地服務(wù)于其功能。假如某個(gè)特征可以降低產(chǎn)品的制造成本，或能提高產(chǎn)品質(zhì)量，或能延長(zhǎng)產(chǎn)品的壽命，那么該特征就具有法律功能性。

　?。?）實(shí)用功能性和美學(xué)功能性

　　實(shí)用功能性涉及產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)或構(gòu)造的機(jī)械或功用方面，具有實(shí)用功能性是指產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)或構(gòu)造能產(chǎn)生一種實(shí)用功能上的優(yōu)勢(shì)，譬如降低制造成本，提高產(chǎn)品質(zhì)量和壽命等。

　　(1)公開(kāi)了設(shè)計(jì)之實(shí)用優(yōu)勢(shì)的過(guò)期專利；

　　(2)導(dǎo)致外觀設(shè)計(jì)具有實(shí)用優(yōu)勢(shì)之宣傳或廣告的程度；

　　(3)可供選擇的替代設(shè)計(jì)的合理數(shù)量；

　　(4)該設(shè)計(jì)是否產(chǎn)生于相對(duì)簡(jiǎn)單的制造方法。

　　商業(yè)外觀是否受法律保護(hù)，不取決于是否構(gòu)成混淆或是否產(chǎn)生了混淆可能性這個(gè)外在條件。只要商業(yè)外觀具有了顯著性和非功能性，就屬于美國(guó)蘭哈姆法保護(hù)的對(duì)象。商業(yè)外觀是否受保護(hù)與商業(yè)外觀權(quán)利人在商業(yè)外觀侵權(quán)訴訟中能否勝訴是兩個(gè)不同的問(wèn)題。商業(yè)外觀受法律保護(hù)，只是意味著他人不得未經(jīng)授權(quán)擅自使用他人的商業(yè)外觀或與足以構(gòu)成混淆可能性的相似的商業(yè)外觀。假如他人使用了相同的商業(yè)外觀，自然構(gòu)成侵權(quán)無(wú)疑。但假如他人使用了相似的商業(yè)外觀，應(yīng)由商業(yè)外觀權(quán)利人舉證證實(shí)被訴商業(yè)外觀的使用產(chǎn)生了混淆的可能性；倘若不能證實(shí)，則由權(quán)利人承擔(dān)敗訴的后果?；煜目赡苄圆⒎巧虡I(yè)外觀受法律保護(hù)的條件，而是商業(yè)外觀權(quán)利人在商業(yè)外觀侵權(quán)訴訟中勝訴的條件之一?？梢赃@樣說(shuō)，商業(yè)外觀具有顯著性和非功能性是商業(yè)外觀權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利基礎(chǔ)，存在混淆的可能性則是商業(yè)外觀權(quán)利人實(shí)現(xiàn)勝訴權(quán)的基礎(chǔ)。

　　（1）混淆的類型。

　　按混淆發(fā)生的現(xiàn)實(shí)性，可以把混淆可能混淆和事實(shí)混淆（或稱實(shí)際混淆）；按混淆發(fā)生的直接程度，混淆又可以分為直接混淆和間接混淆；按混淆發(fā)生的時(shí)間先后，混淆可以分為售前、售中和售后混淆；按混淆發(fā)生的方向，混淆可以分為正向混淆和反向混淆。

按照美國(guó)聯(lián)邦法院的判例，在商標(biāo)和商業(yè)外觀侵權(quán)中，無(wú)須證實(shí)存在事實(shí)混淆，只須證實(shí)存在可能混淆（或混淆的可能性）。

　　在美國(guó)的商業(yè)外觀侵權(quán)判例中，富有特色的混淆理論主要是關(guān)于售前、售中和售后混淆理論的探討。

　　售前混淆（pre-sale confusion或pre-purchase confusion）是指在沒(méi)有仔細(xì)辨認(rèn)的情況下可能在購(gòu)買前因?yàn)榛煜艿侥骋豢此剖煜さ臉?biāo)志的吸引，但在作出購(gòu)買決定時(shí)，由于有其他可供識(shí)別的提示，實(shí)際上又不會(huì)發(fā)生混淆。

　　售中混淆 (confusion at the point of sale或 point of sale confusion)又稱銷售混淆，具體包括直接混淆和間接混淆。直接混淆是指消費(fèi)者在購(gòu)買商品時(shí)，因標(biāo)志（商標(biāo)或商業(yè)外觀）相同或相似，無(wú)法辨認(rèn)出假冒商品，錯(cuò)誤地以為該商品就是標(biāo)志（mark）所有人的商品，或至少源于標(biāo)志所有人。

　　間接混淆是指消費(fèi)者在選購(gòu)商品時(shí)，消費(fèi)者雖然不會(huì)認(rèn)為假冒商品直接出自標(biāo)志所有人，但仍認(rèn)為該商品或服務(wù)與標(biāo)志持有人存在某種經(jīng)濟(jì)上的關(guān)聯(lián)，或商品的實(shí)際生產(chǎn)者在經(jīng)濟(jì)或組織上依附于標(biāo)志持有人，或標(biāo)志持有人可能會(huì)參與商品或服務(wù)的贊助或監(jiān)控，或者許可或授權(quán)他人使用該標(biāo)志。

　　售后混淆(post-sale confusion)通常有兩種情況： 一種是消費(fèi)者在售前不知道正宗品牌的存在，因而不存在什么混淆，但在嘗試購(gòu)買的心態(tài)下很可能購(gòu)買。假如買后覺(jué)得該商品質(zhì)量平平，甚至粗制濫造，下一次當(dāng)該消費(fèi)者見(jiàn)到真正的品牌時(shí)，他就有可能不購(gòu)買。第二種是消費(fèi)者通過(guò)售貨環(huán)境、商品價(jià)格等因素明知該商品是贗品，但并非照買不誤，而是會(huì)權(quán)衡價(jià)格和質(zhì)量等后再?zèng)Q定是否購(gòu)買。對(duì)于該消費(fèi)者，無(wú)論他是否購(gòu)買，都沒(méi)有所謂的混淆。但是，其他人卻可能由于無(wú)法分辨該消費(fèi)者使用的商品的真?zhèn)?，從而與其他標(biāo)志類似的牌子相混淆。這種售后混淆也屬于售后混淆。在美國(guó)，售后混淆一般指第二種情況，即購(gòu)買者以外的相關(guān)公眾的混淆。

　　根據(jù)有關(guān)判例，售后混淆的可訴性源于這樣一個(gè)事實(shí)，即在售后條件下的非購(gòu)買者可能是將來(lái)的購(gòu)買者，而售后混淆潛在地影響了這些人的購(gòu)買決定，這顯然會(huì)對(duì)被模擬或復(fù)制的標(biāo)志所有人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和潛在利益造成重大損害。

　?。?）混淆可能性之判定標(biāo)準(zhǔn)。

　　無(wú)論在中國(guó)還是美國(guó)，判定混淆的可能性是以相關(guān)公眾施以普通注重力是否會(huì)產(chǎn)生混淆來(lái)判定的。所謂相關(guān)公眾，按照中國(guó)最高人民法院的司法解釋，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。 目前，美國(guó)沒(méi)有具體判例明確地對(duì)相關(guān)公眾作出解釋，但從大部分判決中，都可以看出美國(guó)法院對(duì)相關(guān)公眾的認(rèn)定與中國(guó)最高人民法院的司法解釋的實(shí)質(zhì)基本相同。

　　(1)原告標(biāo)志的強(qiáng)度 (the strength of plaintiff’s mark)；

　　(2)原告的標(biāo)志與被告的標(biāo)志的相似性程度 (the degree of similaritybetween the plaintiff’s mark and the defendant’s mark)；

　　(3)原告產(chǎn)品與被告產(chǎn)品的相似性(the proximity of theproducts)；

　　(4)被告進(jìn)入原告行業(yè)或被告進(jìn)入原告市場(chǎng)或商業(yè)領(lǐng)域的可能性（the likelihood that eitherowner will bridge the gap, using the mark on products closer to the other’sarea of commerce）；

　　(5)購(gòu)買者的注重程度和被告產(chǎn)品的質(zhì)量 (the sophistication of the buyers and the quality ofdefendant’s product)；

　　(6)事實(shí)混淆(actual confusion)；

　　(7)（被告是）善意或惡意(good or bad faith)。

　　判定是否存在混淆的可能性，應(yīng)當(dāng)綜合考慮上述因素，每一個(gè)因素都有助于判定是否構(gòu)成混淆的可能，但每一個(gè)因素都不具有決定性意義。在具體的案件中，可能還需要考慮以上因素以外的其他情況，或者只需要考慮上述7個(gè)因素中的部分因素。

其他產(chǎn)品包裝設(shè)計(jì)參考

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