目錄

1. 排他性銷售概述
2. 排他性銷售的構(gòu)成要件
3. 排他性銷售的作用
4. 排他性銷售的鑒定

排他性銷售（exclusive distribution）

排他性銷售概述

　　排他性銷售指當(dāng)事方通過協(xié)議約定，生產(chǎn)商在特定區(qū)域內(nèi)，只向一家銷售商供給產(chǎn)品，由其在該地域內(nèi)轉(zhuǎn)售。同時(shí)，該銷售商不得在生產(chǎn)商分配給其他排他性銷售商的專屬領(lǐng)域內(nèi)，主動(dòng)銷售該產(chǎn)品。

　　排他性銷售也稱獨(dú)家銷售協(xié)議，它是兩個(gè)企業(yè)之間訂立的協(xié)議，其中一方向?qū)Ψ匠兄Z，出于轉(zhuǎn)售某種商品的目的，它在某個(gè)市場(chǎng)或該市場(chǎng)某地區(qū)只向?qū)Ψ教峁┥唐?。?dú)家銷售協(xié)議在實(shí)踐中是運(yùn)用最廣泛的縱向限制協(xié)議。這種協(xié)議有兩個(gè)特點(diǎn)，第一是“獨(dú)家”。假如一個(gè)生產(chǎn)商在一個(gè)合同地域同時(shí)與兩個(gè)或者兩個(gè)以上的銷售商訂立了銷售協(xié)議，這些協(xié)議就不能被稱為是排他性銷售協(xié)議。第二個(gè)特點(diǎn)是“銷售”，即這種協(xié)議的主要內(nèi)容是一方當(dāng)事人為另一方當(dāng)事人銷售商品。假如一方當(dāng)事人購(gòu)買商品的目的僅是為了自己使用或者消費(fèi)，這就不是獨(dú)家銷售協(xié)議。

　　一般來說，一個(gè)生產(chǎn)商不會(huì)只與一個(gè)銷售商訂立排他性的銷售協(xié)議。假如他同時(shí)分別與很多銷售商在不同地域訂立排他性的銷售協(xié)議，這樣的協(xié)議也稱為獨(dú)占地域協(xié)議（exclusive territories）。排他性銷售協(xié)議一般都規(guī)定，銷售商可以在合同地域內(nèi)排他性地銷售產(chǎn)品，生產(chǎn)商以及生產(chǎn)商的其他銷售商不得在該地域銷售產(chǎn)品，排他性的銷售協(xié)議絕大多數(shù)是獨(dú)占地域的協(xié)議。

　　現(xiàn)代企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)很大程度上是產(chǎn)品品牌的競(jìng)爭(zhēng)，因此生產(chǎn)商迫切的需要銷售商盡力推廣和銷售自己的品牌，而現(xiàn)實(shí)情況中銷售商卻并不愿意付出這種努力。這是因?yàn)?，在同一地區(qū)還存在其他銷售同一品牌的銷售商的情況下，假如某銷售商為推廣和銷售該品牌付出了努力，則該銷售商促銷努力所導(dǎo)致的增長(zhǎng)的銷售量會(huì)被其他銷售商分享，也就是說該銷售商不得不為別的銷售商做“嫁衣”，這是付出努力的銷售商所不愿意的。排他性銷售這種方式很好的解決了這一問題。排他性銷售的生產(chǎn)商通過在每個(gè)區(qū)域只任命一個(gè)銷售商的辦法，保證了該銷售商促銷其品牌應(yīng)得的回報(bào)。

　　競(jìng)爭(zhēng)法理論一般認(rèn)為，品牌間競(jìng)爭(zhēng)比品牌內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)更為重要。雖然排他性銷售限制了每個(gè)地域銷售同一品牌的銷售商的數(shù)量，減弱了品牌內(nèi)部的競(jìng)爭(zhēng)，可能和法律保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的目的相違反，但排他性銷售使每個(gè)生產(chǎn)廠家的產(chǎn)品都得到了自己銷售商的積極推廣和銷售，各品牌之間的競(jìng)爭(zhēng)加劇，因此在法律上是有其積極意義的。但排他性銷售某些情況下也可能產(chǎn)生危害競(jìng)爭(zhēng)的消極效果。如當(dāng)市場(chǎng)內(nèi)的某產(chǎn)品品牌比較少、品牌間競(jìng)爭(zhēng)不充分、品牌內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)很重要時(shí)，假如僅剩的品牌采取排他性銷售，則將會(huì)消除品牌內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)（由于這時(shí)品牌間的競(jìng)爭(zhēng)很弱，這實(shí)際就是消除了競(jìng)爭(zhēng)）、分割市場(chǎng)、助長(zhǎng)價(jià)格歧視。而假如大部分或全部的生產(chǎn)商都采用排他性銷售方式，則會(huì)便利于生產(chǎn)商之間或銷售商之間通謀，形成價(jià)格卡特爾壟斷市場(chǎng)，而這是各國(guó)法律所不答應(yīng)的。

排他性銷售的構(gòu)成要件

　　排他性銷售除須具備合同的一般有效要件外，還應(yīng)當(dāng)具備以下非凡的構(gòu)成要件：第一，協(xié)議的主體為獨(dú)家銷售商(上游企業(yè))和獨(dú)家經(jīng)銷商(下游企業(yè))，雙方當(dāng)事人分屬于 兩個(gè)不同的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，且各經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域具有上下游關(guān)系，如生產(chǎn)商和批發(fā)商、生產(chǎn)商和零 售商、批發(fā)商和零售商之間。第二，協(xié)議的內(nèi)容包括作為協(xié)議一方當(dāng)事人的上游企業(yè)承 諾在某個(gè)市場(chǎng)或市場(chǎng)某個(gè)領(lǐng)域內(nèi)只是向作為對(duì)方當(dāng)事人的下游企業(yè)提供某種商品，并且 無論是上游企業(yè)主動(dòng)提出，還是被動(dòng)接受下游企業(yè)的要求而作出這樣的承諾。第三，雙 方當(dāng)事人出于銷售某種商品的共同目的而達(dá)成協(xié)議，上游企業(yè)可能是出于通過多銷售某 種商品來擴(kuò)大其產(chǎn)品的市場(chǎng)份額或推動(dòng)產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)等原因的考慮，下游企業(yè)則可能出 于降低成本、提高企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力、獨(dú)占銷售市場(chǎng)以擴(kuò)大利潤(rùn)等原因的考慮。

　　排他性銷售中的獨(dú)家經(jīng)銷商是以自己的名義，為自己的利益，從事購(gòu)買再轉(zhuǎn)賣，而享有排他性的獨(dú)家經(jīng)銷利益的經(jīng)銷商，它與商事代理協(xié)議中的代理商存在明顯的差別。 其一，獨(dú)家經(jīng)銷商以自己的名義與客戶、顧客進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，通過這些活動(dòng)將其根據(jù)獨(dú) 家銷售協(xié)議取得的某種商品的獨(dú)家經(jīng)銷權(quán)轉(zhuǎn)化為商業(yè)利潤(rùn)；而代理商必須以被代理人的 名義辦理委任事務(wù)。其二，獨(dú)家經(jīng)銷商雖然受獨(dú)家銷售協(xié)議的約束，必須對(duì)獨(dú)家銷售商 負(fù)擔(dān)特定的義務(wù)，但其對(duì)買入后再轉(zhuǎn)賣的經(jīng)營(yíng)行為須自負(fù)盈虧；而代理商對(duì)于權(quán)限內(nèi)的 委托授權(quán)事項(xiàng)不負(fù)擔(dān)任何盈虧，并享有對(duì)被代理人的報(bào)酬支付請(qǐng)求權(quán)。其三，實(shí)務(wù)中， 獨(dú)家經(jīng)銷商同時(shí)與數(shù)個(gè)獨(dú)家銷售商簽訂獨(dú)家銷售協(xié)議也時(shí)有發(fā)生，并且在商業(yè)資本與工 業(yè)資本相互滲透的今天，有的獨(dú)家經(jīng)銷商簽訂獨(dú)家銷售協(xié)議的同時(shí)自己也生產(chǎn)并銷售相 競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)品或替代產(chǎn)品；而代理商往往受到同業(yè)禁止的限制，不得為自己或第三人經(jīng)營(yíng) 與其所代理的同類相競(jìng)爭(zhēng)的事業(yè)。

同樣，排他性銷售中的獨(dú)家經(jīng)銷商因其為自己的利益而進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而區(qū)別于行 紀(jì)協(xié)議中的行紀(jì)人。因其不是為獨(dú)家銷售商報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒 介服務(wù)，而區(qū)別于居間協(xié)議中的居間人。

排他性銷售的作用

　　1964年法國(guó)Consten公司和德國(guó)Gründig公司訴歐共體委員會(huì)一案可以說明，排他性銷售協(xié)議有著明顯的經(jīng)濟(jì)效益。首先，這種協(xié)議可以改善商品流通。因?yàn)橐坏┯喠⒘诉@種協(xié)議，生產(chǎn)商在某個(gè)國(guó)家或者某個(gè)地區(qū)的市場(chǎng)銷售就交給了一個(gè)固定的企業(yè)，這不僅使生產(chǎn)商不再需要同眾多的銷售商就形形色色的交易條件進(jìn)行談判，從而可以克服在跨國(guó)銷售中因語(yǔ)言、法律或者其他差異而引起的困難，而且還可以降低交易費(fèi)用，從而有利于推動(dòng)商品流通和國(guó)際貿(mào)易。非凡是對(duì)中小生產(chǎn)企業(yè)來說，訂立獨(dú)家銷售協(xié)議經(jīng)常是它們進(jìn)入某個(gè)市場(chǎng)或者參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的有效方式，有時(shí)甚至是唯一的方式。

　　排他性銷售協(xié)議也有利于擴(kuò)大商品的銷售。因?yàn)楦鶕?jù)這樣的協(xié)議，協(xié)議產(chǎn)品在一個(gè)地區(qū)內(nèi)只有一家企業(yè)進(jìn)行銷售，該銷售商的盈利就完全取決于他對(duì)這個(gè)產(chǎn)品的銷售。在這種情況下，銷售商就會(huì)努力進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)研，為擴(kuò)大銷售采取各種積極措施，例如發(fā)布廣告、承擔(dān)售后服務(wù)或者采取其他的促銷手段，其結(jié)果就不僅增加了銷售商的收益，而且也可以擴(kuò)大生產(chǎn)，為生產(chǎn)商增加收益。

　　排他性銷售協(xié)議不僅有利于生產(chǎn)商和銷售商，而且也利于推動(dòng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。這是因?yàn)楠?dú)家銷售有利于改善商品的分配，提高生產(chǎn)商和銷售商的經(jīng)濟(jì)收益，從而就會(huì)刺激更多的生產(chǎn)商和銷售商訂立這種銷售協(xié)議，其結(jié)果就是推動(dòng)了不同品牌產(chǎn)品之間的競(jìng)爭(zhēng)，非凡是有利于引入外國(guó)的新產(chǎn)品。其結(jié)果就是可以擴(kuò)大消費(fèi)者的選擇，給消費(fèi)者帶來了更大的社會(huì)福利。

　　當(dāng)然，排他性銷售也會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重限制競(jìng)爭(zhēng)的情況。假如供貨方在相關(guān)市場(chǎng)上占到了30％以上的份額，或者銷售商在其銷售市場(chǎng)上占到了30％以上的份額，這種排他性銷售制度因?yàn)闀?huì)關(guān)閉相當(dāng)大范圍的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，這個(gè)縱向限制對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的損害程度就是非常嚴(yán)重的，這個(gè)縱向限制從而就可能被視為是違法的行為。除了考慮當(dāng)事人的市場(chǎng)份額，還得考慮縱向限制涉及的交易額以及影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的程度等。歐共體《縱向協(xié)議和縱向協(xié)調(diào)行為適用歐共體條約第81條第3款的1999年第 2790號(hào)條例》第4條(b)規(guī)定，一個(gè)縱向協(xié)議假如限制買方的銷售地域或者客戶，這種協(xié)議原則上不能得到豁免。但是，假如這種協(xié)議是禁止買方在賣方的或在賣方為其他銷售商保留的獨(dú)占地域或者專有客戶進(jìn)行主動(dòng)銷售，且這種限制不影響買方在自己的獨(dú)占地域進(jìn)行銷售的情況下，該限制可以得到豁免。

　　根據(jù)歐共體委員會(huì)2000年5月24日發(fā)布的《縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》第50節(jié)的解釋，主動(dòng)銷售是指銷售商在他人的獨(dú)占地域內(nèi)建立商店或者開辟銷售渠道。假如銷售商在他人的獨(dú)占銷售地域僅僅發(fā)布廣告，或者是通過媒體或者網(wǎng)絡(luò)推銷產(chǎn)品，這種做法被視為被動(dòng)銷售。根據(jù)該指南第51節(jié)關(guān)于電子商務(wù)的規(guī)定，任何銷售商都有使用英特網(wǎng)進(jìn)行廣告宣傳和銷售商品的權(quán)利。因?yàn)橛⑻鼐W(wǎng)是接觸消費(fèi)者和客戶的合理方式，英特網(wǎng)上的銷售不得被視為主動(dòng)銷售。然而，假如銷售商向潛在的客戶主動(dòng)發(fā)送電子郵件，這種行為得被視為主動(dòng)銷售。

排他性銷售的鑒定

　　判別排他性銷售是否違法，主要是要分析每個(gè)具體的排他性銷售是否對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生顯著的消極影響，即其消極影響是否大于積極影響。歐美各國(guó)法院在比較其消積極效果時(shí)，主要考慮以下因素：

　　1、生產(chǎn)商及其競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)地位。一般說來，生產(chǎn)商市場(chǎng)地位的強(qiáng)弱與其排他性銷售的消極作用成正比關(guān)系，假如生產(chǎn)商力量過強(qiáng)，則其采用排他性銷售就會(huì)更加加強(qiáng)其市場(chǎng)力量，這會(huì)存在嚴(yán)重的限制品牌內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)的危險(xiǎn)。這時(shí)，其競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)地位就要予以關(guān)注了，假如其競(jìng)爭(zhēng)者市場(chǎng)力量較強(qiáng)，而且也同樣采用相似效果的縱向限制，則該產(chǎn)品市場(chǎng)的品牌間競(jìng)爭(zhēng)就很輕易被協(xié)調(diào)，使這些企業(yè)很輕易達(dá)成通謀，排斥其他小競(jìng)爭(zhēng)者或潛在競(jìng)爭(zhēng)者。

　　2、市場(chǎng)進(jìn)入障礙。在一個(gè)市場(chǎng)進(jìn)入存在障礙或市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻比較高的市場(chǎng)，生產(chǎn)商發(fā)展新的銷售商是比較困難的，一旦該市場(chǎng)的銷售商被少數(shù)生產(chǎn)商以排他性銷售的方式把握，那么該市場(chǎng)的大部分生產(chǎn)商就失去了銷售渠道，這就會(huì)嚴(yán)重限制競(jìng)爭(zhēng)。因此市場(chǎng)障礙也是歐美國(guó)家考慮排他性銷售是否違法的重要因素。

　　3、購(gòu)買商是否具有“購(gòu)買力量”。生產(chǎn)商任命的排他性銷售的銷售商是否具有“購(gòu)買力量”也是歐美法院的一個(gè)重要的考慮因素。“購(gòu)買力量”指銷售商在下游市場(chǎng)具有強(qiáng)大的市場(chǎng)力量。假如在排他性銷售體系中，購(gòu)買商還擁有“購(gòu)買力量”，則很可能會(huì)對(duì)其他銷售商造成排斥。比如，在某產(chǎn)品市場(chǎng)上，某銷售商具有支配地位，由于該銷售商的購(gòu)買力量，導(dǎo)致該品牌的大多數(shù)采用排他性銷售的生產(chǎn)商都會(huì)選擇與該銷售商進(jìn)行排他性銷售合作。則這種排他性銷售斷絕了其他小銷售商的供貨來源，迫使其退出市場(chǎng)，這是有害于競(jìng)爭(zhēng)的。

　　4、市場(chǎng)的成熟程度。在評(píng)價(jià)排他性銷售的影響時(shí)，市場(chǎng)的成熟程度也是一個(gè)重要因素。在一個(gè)成熟的市場(chǎng)內(nèi)，排他性銷售可能導(dǎo)致減少品牌內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)和價(jià)格歧視可能是很嚴(yán)重的問題，因?yàn)樵擃I(lǐng)域的可替代的產(chǎn)品都比較固定，假如該市場(chǎng)品牌間競(jìng)爭(zhēng)不足的話，則這種危害尤其嚴(yán)重。而在一個(gè)需求不斷增長(zhǎng)、技術(shù)不斷革新、企業(yè)的市場(chǎng)地位不斷變化的市場(chǎng)中，排他性銷售所產(chǎn)生的消極效果可能就不會(huì)很嚴(yán)重，因?yàn)榧偃绠a(chǎn)品更新?lián)Q代很快，則企業(yè)很難通過控制某一產(chǎn)品的銷售來控制市場(chǎng)。

　　5、產(chǎn)品的性質(zhì)。在評(píng)價(jià)排他性銷售的反競(jìng)爭(zhēng)效果時(shí)，產(chǎn)品性質(zhì)也是需要考慮的相關(guān)因素。通常，在新產(chǎn)品、復(fù)雜產(chǎn)品，以及消費(fèi)之前很難判別產(chǎn)品質(zhì)量的產(chǎn)品（所謂的經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)品），還有消費(fèi)之后也很難判別產(chǎn)品質(zhì)量的產(chǎn)品（所謂的信譽(yù)產(chǎn)品）這些領(lǐng)域，采用排他性銷售可以實(shí)現(xiàn)效率。因?yàn)樵谶@些領(lǐng)域，不采用排他性銷售對(duì)銷售商的促銷熱情予以保護(hù)，保護(hù)其為推銷該產(chǎn)品所做的投資，市場(chǎng)是很難打開的。

　　排他性銷售作為一種高效的銷售手段，既可能因?yàn)槠湓鰪?qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的積極效果而被法律授予合法地位，又有可能因?yàn)槠洚a(chǎn)生的反競(jìng)爭(zhēng)的消極效果而受到國(guó)外反壟斷法處罰。因此，把握好運(yùn)用排他性銷售這一經(jīng)營(yíng)方式的分寸，避免其產(chǎn)生的消極效果大于積極效果，對(duì)于我國(guó)致力于發(fā)展對(duì)外貿(mào)易、開拓歐美市場(chǎng)的企業(yè)來說顯得尤為重要。

其他產(chǎn)品包裝設(shè)計(jì)參考

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